La ricorrente adiva il Tribunale Ordinario di Roma rappresentando di aver vinto il concorso per la nomina a Dirigente Scolastica e di essere stata assegnata alla regione Lombardia nonostante sia caregiver della madre disabile grave ex art. 3 comma 3.
Il MIM eccepiva che i benefici della L. 104/92 possono essere utilizzati sono nella seconda fase di assunzione del candidato, ossia dopo l’assegnazione regionale in conformità all’articolo 15 del bando di concorso: “1. Sono dichiarati vincitori del corso-concorso, i candidati utilmente collocati nella graduatoria generale di merito conclusiva del corso di formazione dirigenziale e tirocinio nel limite dei posti previsti dall'art. 2, comma 2. 2. I vincitori sono assegnati ai ruoli regionali sulla base dell'ordine di graduatoria e delle preferenze espresse dai vincitori stessi all'atto dello scorrimento della graduatoria, nel limite dei posti vacanti e disponibili ciascun anno e in ciascun USR. 3. I vincitori sono invitati, dal competente USR a sottoscrivere il contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato previsto dal contratto collettivo nazionale di lavoro relativo alla dirigenza scolastica. Resta fermo il regime autorizzatorio in materia di assunzioni di cui all'art. 39, commi 3 e 3-bis, della legge 27 dicembre 1997, n. 449. Nell'assegnazione della sede di servizio, il competente USR si atterrà a quanto disposto dagli artt. 21 e 33, commi 5, 6 e 7, della legge n, 104/1992. 5. I dirigenti assunti a seguito della procedura concorsuale definita dal presente bando di concorso sono tenuti alla permanenza in servizio nella regione di iniziale assegnazione per un periodo pari alla durata minima dell'incarico dirigenziale previsto dalla normativa vigente".
Il Tribunale di Roma, accogliendo le censure di diritto dello studio legale Bonetti & Partners, evidenzia che si rende necessaria una interpretazione del bando di concorso in maniera conforme con le disposizioni legislative di rango superiore.
Ebbene, qualora siffatta disposizione dovesse essere intesa nel senso di limitare l'applicazione degli artt. 21 e 33, commi 5, 6 e 7 della 1. 104/92 solo alla fase successiva a quella dell'assegnazione al ruolo regionale, e quindi solo al momento della scelta delle sedi disponibili nella Regione in cui si è ottenuta l'assegnazione sulla base delle graduatorie, detta limitazione non sarebbe legittima perché in chiaro contrasto con le previsioni della legge n. 104/92 (espressamente applicabili al personale della scuola, in virtù del richiamo operato dal citato Testo unico n. 297/94), che prevedono il diritto di precedenza nella scelta della sede di prima assegnazione del lavoratore con l'evidente scopo di garantire la continuità dell'assistenza al disabile. Ma tale fine sarebbe evidentemente disatteso qualora il beneficio in parola non fosse già garantito con la scelta della Regione. Mentre non avrebbe alcun senso riconoscerlo in un secondo momento all'interno della Regione, se non si tratta della Regione in cui risiede il parente o affine disabile bisognoso di assistenza”.
In merito non è apparsa convincente la posizione dell’Amministrazione secondo cui sarebbe stato impossibile consentire la spendita del diritto e di precedenza già nella fase di assegnazione ai ruoli regionali. In merito il Tribunale trova una semplice soluzione: “si tratterebbe infatti di integrare la graduatoria di merito esattamente come è avvenuto in ambito regionale, consentendo ai titolari della precedenza di legge di scegliere la regione per primi (ovviamente nei limiti dei posti disponibili in ciascuna regione ed operando una graduazione interna alla categoria basata sul merito e su eventuali altre regole di cui non si discute in questa sede) e recuperando quindi il solo criterio di merito per gli altri.”.
Del resto il diritto di avvicinamento di cui all’articolo 33, comma 5, L. 104/1992 è un diritto prevalente, in quanto la sua finalità è quella di rendere concreta la tutela dei diritti sanciti dalla Carta Costituzionale all’articolo 3 e all’articolo 32 (ex multis Consiglio di Stato n. 4200/2014; Cassazione lavoro n. 6150/2019).
Da ultimo la Suprema Corte di Cassazione, nell’intenzione di rendere sempre più attuali e tutelati i diritti costituzionali richiamati, ha effettuato una interpretazione addirittura estensiva della normativa ritenendola applicabile non solo ai casi di disabilità grave (ex art. 3, comma 3, L. 104/1992), ma a tutti i casi di disabilità anche ex art. 3, comma 1, L. 104/1992.
E’ evidente che la scelta dell’Amministrazione di non accogliere la domanda della lavoratrice o comunque di ritenere applicabile la L. 104/1992 solo dopo l’assegnazione della Regione è del tutto illegittima, sia perché si tratta di un concorso nazionale, con sedi disponibili su Roma, sia in quanto pone assurdamente nel nulla la tutela di quei diritti costituzionali essenziali che la giurisprudenza ed il legislatore vogliono tutelare in maniera del tutto prevalente.
I principi statuiti dall’Ill.mo Tribunale di Roma, si applicano non solo al concorso per i dirigenti scolastici, ma a tutti i dipendenti della pubblica amministrazione così come del resto statuito da norme di rango superiore.